Нова редакція ст. 177 ККУ з Коментарями.
1. Незаконне використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральної мікросхеми, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції, привласнення авторства на них, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, –
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, –
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, –
караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Коментар до ст. 177 КК України
1. Стаття 41 Конституції України, закріпила право кожної особи володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, а статтею 54 Конституції України громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності.
2. Злочин, передбачений ст. 177 КК, посягає на ці конституційні права громадянина.
3. Об’єктивну сторону діяння утворює одне із видів незаконного використання об’єктів промислової (виробничої) власності, передбаченого ч. 1 ст. 177 КК — використання винаходу, корисної моделі, промислового зраз-* ка, кваліфікованого зазначення походження товару, топографії, інтегральних мікросхем, сорту рослин — якщо таке незаконне використання завдало шкоди власникові у великому розмірі, який у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян — примітка до ст. 177 КК.
4. Вчинення діяння повторно, чи заподіяння ним матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, тобто на суму, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 177 КК України), кваліфікується за ч. 2 ст. 177 КК.
5. Предметами незаконного використання можуть бути винаходи, моделі, зразки промислових виробів, інтегральні схеми, нові сорти рослин та інші об’єкти промислової власності.
6. Порушення прав на об’єкти промислової власності можуть бути необережними й умисними.
7. Відповідальними за порушення прав на використання об’єктів промислової власності можуть бути всі осудні особи, які досягли віку шістнадцяти років.
Інший коментар до статті 177 Кримінального кодексу України
1. Згідно з п.2 ст.1 Паризької конвенції по охороні промислової власності від 20 березня 1883 р., зміненій 2 жовтня 1979 р., об’єктами охорони промислової власності є патенти на:
– винаходи;
– корисні моделі;
– промислові зразки;
– товарні знаки;
– знаки обслуговування;
– фірмові найменування;
– вказівки про походження чи найменування місця походження;
– припинення недобросовісної конкуренції.
Цивільний кодекс України 2003 р. додатково об’єктами охорони промислової власності визнає компонування (топографії) інтегральних мікросхем, сорти рослин, породи тварин, комерційні (фірмові) найменування, географічні зазначення, комерційні таємниці.
Об’єктами кримінально-правової охорони промислової власності у ст.177 є винахід, корисна модель, промисловий зразок, топографія інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторська пропозиція. Торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення (кваліфіковані зазначення походження товарів) та комерційні (фірмові) найменування є об’єктом кримінально-правової охорони за ст.229, а комерційна таємниця – ст.231, 232. Наукові відкриття та породи тварин не є об’єктами кримінально-правової охорони за ст.177 та ст.229.
2. Предметом злочину може бути один із об’єктів кримінально-правової охорони прав промислової власності, альтернативно вказаний у диспозиції ч.1 ст.177:
– винахід;
– корисна модель;
– промисловий зразок;
– топографія інтегральних мікросхем;
– сорт рослин;
– раціоналізаторська пропозиція.
Винахід (корисна модель) – це результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології. Об’єктом винаходу (корисної моделі) може бути: продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослин і тварин тощо); процес (спосіб), а також нове застосування відомого продукту чи процесу. Винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є новим, має винахідницький рівень і є промислово придатним. Пріоритет, авторство і право власності на винахід засвідчуються патентом (деклараційним патентом) – охоронним документом, що їх засвідчує, а на корисну модель – деклараційним патентом (див. абз.4, 5, 14, 15 ст.1, ч.2 та 4 ст.6 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15 грудня 1993 р. в редакції від 1 червня 2000 р.). Патенти на винахід є декількох видів: патент на винахід; деклараційний патент на винахід; патент (деклараційний патент) на секретний винахід. Деклараційний патент на корисну модель – це різновид патенту, що видається за результатами формальної експертизи заявки на корисну модель. На корисну модель, віднесену до державної таємниці, видається деклараційний патент на секретну корисну модель.
Згідно зі ст.25 Закону України “Про племінну справу у тваринництві” від 15 грудня 1993 р. в редакції від 21 грудня 1999 р. селекційне досягнення в галузі племінного тваринництва, під яким розуміється створена в результаті цілеспрямованої творчої діяльності група племінних тварин (порода, порідний тип, родина тощо), яка має нові високі генетичні ознаки та стійко передає їх нащадкам, визнається винаходом у встановленому законом порядку. Об’єктами племінної справи у тваринництві є тварини: велика рогата худоба, свині, вівці, кози, коні, птиця, риба, бджоли, шовкопряди, хутрові звірі, яких розводять з метою одержання від них певної продукції. У той же час ч.3 ст.6 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” передбачено, що породи тварин не є об’єктом винаходу. Іншого законодавства, яким би визначалась правова охорона породи тварин та іншого селекційного досягнення нема, тобто селекційні досягнення, в тому числі і породи тварин, не є об’єктом кримінально-правової охорони за чинним КК.
Корисна модель – це нове і промислово придатне конструктивне виконання пристрою. Корисна модель відповідає умовам патентоздатності, якщо вона є новою і промислово придатною. Пріоритет, авторство і право власності на корисну модель засвідчуються деклараційним патентом – різновидом патенту, що видається за результатами формальної експертизи заявки на корисну модель, у ході якої встановлюється належність зазначеного у заявці об’єкта до переліку об’єктів, які можуть бути визнані корисними моделями, і відповідність заявки та її оформлення встановленим вимогам (див. абз. 5, 14, 17, 23 ст.1; ч.ч.2 та 4 ст.6 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”).
Промисловий зразок – результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання. Об’єктом промислового зразка може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб. Право власності на промисловий зразок посвідчується патентом.
Не можуть визнаватись об’єктом права на промисловий зразок: об’єкти архітектури (крім малих архітектурних форм), промислові, гідротехнічні та інші стаціонарні споруди, друкована продукція як така; об’єкти нестійкої форми з рідких, газоподібних, сипких або подібних до них речовин тощо (див. абз. 3 ст.1, ч.2, 3, 5 ст.5 Закону України “Про охорону прав на промислові зразки” від 15 грудня 1993 р.).
Топографії інтегральних мікросхем (топографія ІМС) – це зафіксоване на матеріальному носії просторово-геометричне розміщення сукупності елементів інтегральної мікросхеми та з’єднань між ними. Інтегральна мікросхема (ІМС) – мікроелектронний виріб кінцевої або проміжної форми, призначений для виконання функцій електронної схеми, елементи і з’єднання якого неподільно сформовані в об’ємі і (або) на поверхні матеріалу, що становить основу такого виробу, незалежно від способу його виготовлення. Право власності на топографію ІМС засвідчується свідоцтвом – документом, що підтверджує реєстрацію Держпатентом України топографії ІМС і засвідчує виключне право власності на цю топографію ІМС (див. абз.4, 5, 7 ст.1 Закону України “Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” від 5 листопада 1997 р.).
Сорт рослин – окрема група рослин (клон, лінія, гібрид першого покоління, популяція) в рамках нижчого із відомих ботанічних таксонів, яка, незалежно від того, задовольняє вона повністю або ні умови надання правової охорони: може бути визначена ступенем прояву ознак, що є результатом діяльності даного генотипу або комбінації генотипів; може бути відрізнена від будь-якої іншої групи рослин ступенем прояву принаймні однієї з цих ознак; може розглядатися як єдине ціле з точки зору її придатності для відтворення в незмінному вигляді цілих рослин сорту (див. абз. 21 ст.1 Закону України “Про охорону прав на сорти рослин” від 21 квітня 1993 р. в редакції від 17 січня 2002 р.). Автором сорту рослин (селекціонером) є людина, яка безпосередньо створила (виявила і/або вивела і/або поліпшила) сорт рослини. Власником сорту є особа, якій належить засвідчене патентом (охоронним документом, що засвідчує пріоритет, авторство і право власності на сорт рослин) право на сорт (ст.1 Закону).
Згідно зі ст.481 ЦК раціоналізаторською пропозицією є визнана юридичною особою пропозиція, яка містить технологічне (технічне) або організаційне рішення у будь-якій сфері її діяльності. Об’єктом раціоналізаторської пропозиції може бути матеріальний об’єкт або процес. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції визначається її описом, а також кресленнями, якщо вони подані. Суб’єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію є її автор та юридична особа, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, має право на використання цієї пропозиції у будь-якому обсязі, а її автор – право на добросовісне заохочення від юридичної особи, якій ця пропозиція подана (ст.482-484 ЦК). Раціоналізаторська пропозиція визнається корисною для юридичної особи, якій вона подана, якщо внаслідок її використання підвищується економічна ефективність виробництва, збільшуються прибутки чи досягається інший позитивний ефект, зокрема, поліпшення умов та безпеки праці, її продуктивності, зниження негативного впливу на навколишнє середовище, підвищення технічного рівня виробництва тощо.
3. Із об’єктивної сторони злочин характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак:
– діянням у вигляді або незаконного використання будь-якого із об’єктів промислової власності, альтернативно зазначених у диспозиції ч.1 ст.177 КК, або привласнення права на них чи іншого умисного порушення права на ці об’єкти;
– наслідками у вигляді матеріальної шкоди у великому розмірі;
– причиновим зв’язком між названими діями і наслідками.
Під незаконним використанням винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції слід розуміти вчинення дій, які законами та іншими нормативно-правовими актами, що охороняють право на названі об’єкти промислової власності, визначаються як використання таких предметів, з порушенням підстав та порядку їх вчинення, і якими порушуються майнові права власника патенту (свідоцтва): без згоди власника патенту чи власника свідоцтва на них або осіб, яким належить право на них, наприклад, роботодавця винахідника службового винаходу (корисної моделі); одним із співвласників без згоди іншого (інших) тощо, за винятком випадків, коли таке використання не визнається відповідними законами порушенням прав, що надаються патентом (свідоцтвом). Час, протягом якого незаконно використовується об’єкт кримінально-правової охорони промислової власності, для кваліфікації дій винного за ст.177 значення не має.
Під використанням винаходу (корисної моделі) розуміється:
– виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях;
– застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей процес, знає про те, що його застосування забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з обставин, це і так є очевидним.
Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй. Процес, що охороняється патентом, визнається застосованим, якщо використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй (див. ч.2 ст.28 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”).
Використанням промислового зразка визнається виготовлення виробу із застосування запатентованого промислового зразка, застосування такого виробу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях (див. абз.3 п.2 ст.20 Закону України “Про охорону прав на промислові зразки” в редакції від 22 травня 2003 р.).
Під використанням топографії інтегральних мікросхем розуміється:
– копіювання топографії ІМС;
– виготовлення ІМС із застосуванням даної топографії;
– виготовлення будь-яких виробів, що містять такі ІМС;
– ввезення таких ІМС та виробів, що їх містять, на митну територію України;
– пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, зберігання в зазначених цілях та інше введення в обіг ІМС, виготовленої із застосуванням даної топографії, та будь-яких виробів, що містять такі ІМС (див. п.3 ст.16 Закону України “Про охорону прав та топографії інтегральних мікросхем” з доповненнями, внесеними Законом від 4 липня 2002 р.).
Використання сорту рослин – це будь-яка дія щодо сорту, що згідно зі ст.39 Закону України “Про охорону права на сорти рослин” потребує дозволу власника сорту на її вчинення: виробництво або відтворення (з метою розмноження); доведення до кондиції з метою розмноження; пропонування до продажу; продаж або інший комерційний обіг; вивезення за межі митної території України; ввезення на митну територію України; зберігання для будь-якої дії із зазначеними цілями. Вчинення будь-якої із перерахованих дій щодо сорту рослин без дозволу його власника є незаконним його використанням.
Під використанням раціоналізаторської пропозиції слід розуміти застосування (впровадження) юридичною особою, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, запропонованих її автором пропозицій та рекомендацій щодо вдосконалення технології виробництва товарів (продукції), виконання робіт, надання послуг, покращення технічних характеристик чи споживчих якостей самих товарів, організації виробничого процесу, управління діяльністю юридичної особи та інших сфер її діяльності.
4. Використання винаходу, корисної моделі, топографії інтегральних мікросхем та сорту рослин без дозволу власника права на них без комерційної мети, в експериментальних цілях та в деяких інших випадках, визначених законодавством (див. ст.31 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”; ст.47 Закону України “Про охорону прав на сорти рослин”; ст.17, 19 Закону України “Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем”; ст.22 Закону України “Про охорону прав на промислові зразки”), правопорушенням не визнається.
Зокрема, п.1 ст.17 Закону України “Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем” зі змінами, внесеними Законом від 22 травня 2003 р., визначено, що не визнається порушенням прав, що надаються реєстрацією топографії ІМС, використання зареєстрованої топографії ІМС:
– у конструкції чи в процесі експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково знаходиться у водах, повітряному просторі чи на території України, за умов, що зареєстрована топографія ІМС використовується лише для потреб зазначеного засобу;
– без комерційної мети;
– з науковою метою або в порядку експерименту;
– за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія, епізоотія тощо) з повідомленням про таке використання власника прав на топографію ІМС одразу як це стане практично можливим та виплатою йому відповідної компенсації.
Не визнається також порушенням зазначених прав ввезення на митну територію України, пропонування для продажу, продаж, зберігання в зазначених цілях або інше введення в обіг ІМС, виготовлених із застосуванням зареєстрованої топографії, і будь-яких виробів, що містять такі ІМС, якщо вони придбані законним шляхом (ч.2 ст.17 Закону).
Не визнається порушенням прав, що випливають з патенту, використання запатентованого винаходу (корисної моделі): в конструкції чи при експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково перебуває у водах, повітряному просторі чи на території України, за умови, що винахід (корисна модель) використовується виключно для потреб зазначеного засобу; без комерційної мети; з науковою метою або в порядку експерименту; за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія тощо) з повідомленням власника патенту одразу, як це стане практично можливим та виплатою йому відповідної компенсації (див. ч.2 ст.31 Закону України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” зі змінами, внесеними Законом від 22 травня 2003 р.).
Виключне право власника сорту рослин не поширюється на дії будь-якої особи з матеріалами сорту, що охороняється, якщо вони здійснені:
– як приватні та з некомерційними цілями;
– в експериментальних цілях;
– з метою створення інших сортів на основі сорту, що охороняється, крім випадків, передбачених положеннями ст.39 цього Закону (див. ч.1 ст.47 Закону України “Про охорону прав на сорти рослин”).
Крім того, згідно з ч.2 ст.47 названого Закону, будь-яка особа має право розмножувати у своєму господарстві, і це не є порушенням майнових прав власника сорту, для власника сорту, для власних потреб зібраний матеріал, одержаний нею у своєму господарстві вирощуванням сорту, що охороняється, чи сорту, на який поширюються положення ч.3 ст.39, за умови належності сорту до одного з ботанічних родів і видів, перерахованих у ч.2 ст.47: боби, віка посівна, горох, жито, картопля, конюшина, люпин, люцерна та ін.
5. Під привласненням авторства на об’єкти права промислової власності слід розуміти незаконне, всупереч волі справжнього автора, одержання документів, що посвідчують авторство на такі об’єкти промислової власності. Спосіб вчинення злочину у цій формі значення не має. Здебільшого привласнення авторства на об’єкти промислової власності виражається у примушуванні до співавторства, тобто у вимозі включити до числа співавторів на об’єкт промислової власності інших осіб, наприклад, керівників автора. Привласнення авторства може бути і таємним чи обманним, зокрема, коли особа одержує патент чи свідоцтво на об’єкт промислової власності, про що справжній його автор або не знає, або ж автор (творець) не усвідомлює, що результат його інтелектуальної діяльності є об’єктом промислової власності.
6. Інше умисне порушення права на об’єкти промислової власності – це будь-яке, пов’язане чи не пов’язане із незаконним їх використанням чи привласненням авторства на них, обмеження законних особистих майнових прав автора відповідних об’єктів промислової власності: права на визнання людини творцем (автором) об’єкта промислової власності; права перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі та репутації творця об’єкта права промислової власності; права на використання об’єкта промислової власності; виключного права дозволяти використання об’єкта промислової власності та перешкоджати неправомірному його використанню; інші майнові права, встановлені законом (ст.423, 424 ЦК).
Згідно зі ст.419 ЦК право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного. Перехід права на об’єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ, а перехід права власності на річ не означає переходу права на об’єкт права інтелектуальної власності.
Умисним порушенням права на об’єкти промислової власності є, зокрема, невключення особи, яка брала участь у їх створенні, до числа співавторів, незаконне, без згоди автора, одержання права власності на об’єкт промислової власності, відмова у видачі документів, що посвідчують авторство та право власності на об’єкт промислової власності чи документів, необхідних для подання для реєстрації авторства та права власності на створений об’єкт промислової власності тощо.
7. Згідно з приміткою до ст.176, матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Заподіяна власнику права на зазначені у диспозиції ч.1 ст.177 об’єкти промислової власності моральна шкода на кваліфікацію дій винного не впливає, але може підлягати відшкодуванню. Заподіяння матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, а саме у розмірі, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, утворює кваліфікований вид складу злочину (ч.2 ст.177).
При визначенні розміру шкоди, заподіяної незаконним використанням винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральних мікросхем, сорту рослин враховуються як прямі матеріальні збитки, так і, в першу чергу, неодержані доходи (втрачена вигода). Розмір матеріальної шкоди має визначатись, як правило, як сума коштів, яку одержав би суб’єкт майнових прав на відповідний незаконно використаний об’єкт промислової власності за умови його використання на підставах і в порядку, передбаченому законодавством, тобто за умови його законного використання.
8. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною формою вини щодо діяння. Психічне відношення до наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди може бути і у формі необережності.
9. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, в тому числі і службова особа чи один із співвласників патенту чи свідоцтва на об’єкти кримінально-правової охорони права промислової власності.
10. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.177 дій 1) повторно чи 2) за попередньою змовою групою осіб або 3) завдання їх вчиненням матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 статті).
11. Повторним слід вважати вчинення діянь, пов’язаних із незаконним використанням будь-якого із об’єктів кримінально-правової охорони промислової власності чи привласненням авторства на них або іншим умисним порушенням права на ці об’єкти, незалежно від послідовності їх вчинення, особою, яка раніше вчинила будь-яке із зазначених діянь щодо іншого чи того ж самого об’єкта кримінально-правової охорони промислової власності. При цьому не утворює повторності триваюче (продовжуване) незаконне використання одного й того ж об’єкта промислової власності, незалежно від тривалості такого використання.
12. Вчинення передбачених ч.1 ст.177 дій за попередньою змовою групою осіб матиме місце у разі їх спільного вчинення декількома особами (двома або більше) як співвиконавцями, які заздалегідь, тобто до початку їх вчинення, домовились про спільне їх вчинення.
13. Вчинення передбачених ч.1 чи ч.2 ст.177 дій службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи (ч.3 статті) законодавцем (всупереч загальноприйнятому у КК підході щодо кримінально-правової оцінки певних діянь при вчиненні їх службовою особою, які ним визнаються як вчинені при обтяжуючих обставинах), визнається не особливо кваліфікованим видом складу злочину, а складом злочину з пом’якшуючими обставинами. Для наявності цього виду складу злочину необхідно, щоб автор (творець) об’єкта промислової власності знаходився у відносинах підпорядкування щодо службової особи, яка, в свою чергу, повинна бути наділена щодо нього організаційно-розпорядчими обов’язками і вчинені нею дії повинні бути пов’язаними із виконанням таких обов’язків.